Pleidooi Van Manen
8 maart 1999

html door Hein van Meeteren

F:\388\10435433\P003.388\mw

1. In deze procedure beroepen partijen zich beide op Nederlands recht. In alle processtukken wordt telkens door zowel eisers als door gedaagden gewezen op Nederlandse wettelijke bepalingen en Nederlandse jurisprudentie en literatuur. Er is dus sprake van een rechtskeuze voor Nederlands recht, zodat in beginsel Nederlands recht van toepassing, tenzij het IPR, niettegenstaande de gemaakte rechtskeuze, ondubbelzinnig ander recht aanwijst.

Afbakening van het geschil

2. In aanvulling op hetgeen (sub 13 t/m 18 van) de conclusie van dupliek reeds is gezegd, wil ik hier nog even zeer kort uiteenzetten waar het in dit geschil om gaat.

Wat?

3. In deze zaak gaat het uitdrukkelijk slechts om (gedeelten van) de stukken OT II, OT III en Ability. Eisers hebben in het verleden slechts moeite gedaan een auteursrecht op die stukken aan te tonen. Zij hebben nooit enig bewijs overgelegd van hun vermeende auteursrechten op enig ander stuk. Ook in de Zweedse uitspraak die door eisers als productie 47 is overgelegd, gaat het slechts om de stukken OT II en OT III (en enkele hier niet relevante NOTs).
1. Eisers zijn bij conclusie van antwoord uitgenodigd om bij conclusie van repliek een nadere onderbouwing te geven van de stelling dat zij op andere stukken dan OT II, OT III en Ability auteursrechtpretenties kunnen waarmaken. Zij hebben dit nagelaten. In de conclusie van dupliek is hier nader op ingegaan. Ook daarna is geen bewijs op dit punt overgelegd.
2. Eisers hadden, als zij auteursrechthebbende waren geweest op de andere stukken ten aanzien waarvan in de dagvaarding een verbod gevraagd wordt, hetzelfde kunnen doen als zij hebben gedaan met de stukken OT II en OT III: het overleggen van een verklaring van een notaris. Uit het feit dat eisers dit hebben nagelaten, kan niet anders geconcludeerd worden dan dat zij het auteursrecht ten aanzien van die stukken gewoonweg niet hebben. Niettemin strekt de dagvaarding zich uit tot een verbod ten aanzien van de stukken OT I t/m OT VII.
3. In de zomer van 1995, is beslag gelegd op de computers van XS4ALL en hebben eisers gedaagden gesommeerd het gehele Fishman Affidavit van het internet te verwijderen (in totaal 20 stukken). Nu, 4 jaar later, blijkt dat eisers slechts ten aanzien van 3 van die stukken hun auteursrechtpretenties kunnen waarmaken. Dat is wel wat mager.

Wanneer?

4. De drie genoemde stukken zouden tot twee dagen voor het kort geding door Spaink en anderen op internet zijn openbaar gemaakt. In deze zaak is dus niet aan de orde dat die stukken ook na die datum nog door Spaink of anderen op enige homepage bij de gedaagde providers zijn geplaatst. Dat wordt door eisers ook niet gesteld.
5. OT II, OT III en Ability worden en werden ook ten tijde van de dagvaarding (26 februari, resp 8 maart 1996) niet door (een van de) gedaagden aangeboden. De dagvaarding is dus fout.
6. Spaink heeft de bewuste delen uit de stukken OT II, OT III en Ability op 23 februari 1996 van haar homepage verwijderd. Daarna heeft zij kleine stukjes uit OT II, OT III als citaten in korte verhandelingen verwerkt. Die verhandelingen, met de bewuste citaten, zijn door gedaagden als productie 3 overgelegd. Per abuis ontbreekt in productie 3 de verhandeling over Ability. [Overhandigen] Die is ook gewoon op de homepage van Spaink te vinden. De andere abonnees hebben diezelfde dag, danwel zeer kort daarna, de teksten eveneens van hun homepage verwijderd. Sommigen hebben de bewuste citaten van Spaink overgenomen. De anderen hebben de teksten gewoon weggelaten. Slechts bij drie providers zijn de stukken nog te vinden. Ik kom daar zo op terug.
7. De vordering van eisers strekt tot het staken en gestaakt houden het openbaar maken en verveelvoudigen van de OT I t/m VII en Ability. Dat doen gedaagden (dus) niet.

Auteursrecht

De stukken zijn niet door het auteursrecht beschermd

8. Aan de litigieuze stukken komt geen auteursrecht toe. Het gaat om zeer banale teksten, zonder enige coherentie, zonder enige structuur, verhaallijn of enige logica. Het is eigenlijk louter een verzameling woorden, waaraan geen enkele creativiteit ten grondslag ligt. Zulke teksten zijn niet door het auteursrecht beschermd.

Wie is de maker?

9. Uit de door Mr Bakker Schut al genoemde verklaring van Prince (productie 13) en de memorandum opinion van Judge Kane (productie 12) blijkt dat Hubbard in het geheel niet de geestelijk vader is van veel van de teksten die thans aan hem toegeschreven worden. Gedaagden betwisten (bij gebrek aan wetenschap) dat OT II, OT III, Ability en de overige stukken van de hand van Hubbard zijn. Zulks is ook in het geheel niet aangetoond door eisers. Eisers stellen ook niet dat zij zelf deze werken hebben gecreëerd. Dientengevolge hebben eisers nooit de auteursrechten verworven en zijn zij dus geen auteursrechthebbenden.
10. De vraag wie de maker is van een werk wordt beantwoord aan de hand van het personaliteitsbeginsel ofwel: de lex originis.

Zie: Spoor/Verkade, p. 543, De Boer, AMI 1990/9, p. 198 en WPNR 1977, 5413, p. 689-693, Ginsburg en Sirinelli, RIDA 150 (oktober 1991, p. 20-21) en de elf buitenlandse schrijvers, genoemd door Quaedvlieg in AMI 1997/8, p. 159).

In casu levert dat Amerikaans recht op. Eisers hebben nagelaten te bewijzen dat naar Amerikaans recht het auteursrecht aanvankelijk toekwam aan Hubbard. Uit de verklaring van Prince en de Memoradum Opinion van Judge Kane van 5 november 1998 blijkt dat er zeer ernstig aan kan worden getwijfeld dat naar Amerikaans recht auteursrecht rust op OT II en III en zo ja, dat dat auteursrecht aanvankelijk toekwam aan Hubbard.

11. Nu voor vaststelling van het makerschap de lex originis: dus Amerikaans recht geldt, komt eisers geen beroep op art 4 van de Auteurswet toe. Ook al zou het makerschap wel aan de hand van het Nederlandse auteursrecht bepaald moeten worden dan komt eisers geen beroep op art. 4 Aw toe. Immers, in de stukken OT II en III wordt geen maker genoemd. (Ook zijn eisers niet bij de openbaarmaking van die werken als maker genoemd in de zin van art. 4.1 Aw, tweede zin).
12. In OT VIII staat de naam Hubbard genoemd, maar daarvan wordt door de advocaat van Scientology gezegd dat het "forgeries" (vervalsingen) zijn. Ik verwijs naar de brief van de Amerikaanse advocaat van eisers, mevrouw Kobrin, van 29 juni 1995. Deze brief is te vinden op de homepage van Spaink op "http://www.xs4all.nl/~kspaink/fishman/kobrin-f.txt". In OT I staat bovenaan vermeld: "L. Ron Hubbard". Dat is dus Hubbard en niet (één van de) eisers. Wie zegt ons overigens dat dit niet ook een "forgery" is?. In geen van de overige OT stukken IV t/m VII wordt een maker genoemd. Dat geldt ook voor de gepubliceerde stukken op de homepage van Spaink. Verkade (Tekst & Commentaar) waarschuwt overigens voor "rigoureuze toepassing" van art. 4.1 Aw indien het slechts om "interne" of in beperkte kring verspreide exemplaren, of om veel later aangebrachte naamsvermelding gaat.

De stukken zijn in het publieke domein

13. Voor zover de stukken OT II, OT III en Ability ooit auteursrechtelijke bescherming hebben genoten (quod non), is het zeer de vraag of eisers daar (nog steeds) een beroep op kunnen doen. Eisers hebben daar geen deugdelijk bewijs van overgelegd. Integendeel, uit de door eisers overgelegde stukken blijkt dat de beschermingsduur van deze werken inmiddels is verstreken. Op grond van het reciprociteitsbeginsel van art. 7 lid 8 van de Berner Conventie kunnen eisers zich in Nederland niet beroepen op hun in de Verenigde Staten in het publieke domein gevallen werken.
14. De Amerikaanse Copyright Act 1976 (USA) kent een ingewikkelde regeling om de beschermingsduur van auteursrechtelijk beschermde werken te berekenen. Op grond van section 304 USA worden auteursrechtelijke werken onstaan voor 1 januari 1978 slechts voor een periode van 28 jaar beschermd. Indien deze termijn door de rechthebbende voor 1 januari 1978 is verlengd, worden deze werken voor een additionele 29 jaar beschermd. Uit het testament van Hubbard d.d. 23 januari 1981 (productie 7 zijdens eisers) moet blijken dat deze inderdaad tot een dergelijke verlenging is overgegaan. Daarvan is door eisers echter geen bewijs overgelegd, zodat dit door gedaagden wordt betwist. Er zou sprake zijn van een "nineteen (19) year period of extended copyright protection" (onder 3). Dat betekent dat de werken vanaf 1 januari 1978 nog 19 jaar beschermd waren, met andere woorden: tot 1 januari 1997.
15. Uit de verklaring van de heer Prince, die door gedaagden is overgelegd als productie 12 blijkt dat Scientology in het verleden enorm geknoeid heeft met haar auteursrechten. Stukken die niet op tijd van het copyright notice waren voorzien, en aldus in het publiek domein waren geraakt, werden niettemin alsnog geregistreerd bij het Amerikaanse Copyright Register. Gedaagden stellen zich op het standpunt dat dergelijke knoeierijen zich ook hebben voorgedaan met betrekking tot Ability, OT II en III (en eventuele overige in het geding zijnde stukken). Die werken bevinden zich dus ook in het publiek domein.
16. Zoals bekend, was het ontbreken van registratie en een copyright notice voorafgaand aan toetreding van de VS tot de Berner Conventie fataal in de VS. Op grond van de Amerikaanse Copyright Act van 1909 kwamen dergelijke werken direct in het publieke domein terecht. Dit regime werd versoepeld in de US Copyright Act van 1976. Werken zonder copyright notice werd een beschermingsduur van vijf jaar gegund (zie Nimmer, "United States", in: Nimmer/Geller, International Copyright Law and Practice, pp. 78 e.v.). Ook hier geldt dus: voorzover de werken ooit auteursrechtelijke bescherming toekwamen, is deze beschermingsduur inmiddels verstreken. Op grond van art. 7 lid 8 van de Berner Conventie ontberen deze werken eveneens bescherming in Nederland. Volgens dat artikel kan de beschermingsduur in Nederland immers niet langer zijn dan in het land van oorsprong: de VS.
17. Het is overigens ironisch dat eisers bij hoog en laag beweren dat de werken dienen te worden aangemerkt als ongepubliceerd naar Amerikaans recht. Voorzover dat in weerwil van de verspreiding onder meer dan 25.000 scientologen inderdaad het geval zou zijn (quod non), dan heeft dat de consequentie dat deze bij gebreke aan deugdelijke registratie evenmin auteursrechtelijke bescherming genieten. Nimmer is hier heel duidelijk over:

"[U]nder the 1909 Act, registration was a condition to obtaining statutory copyright in certain unpublished works: lectures and similar productions, dramatic compositions, musical compositions, dramatico-musical compositions, motion picture photoplays, motion pictures other than photoplays, photographs, works of art, and plastic works and drawings." Nimmer, t.a.p., p. 74

18. Gezien het utilitaire karakter van het Amerikaanse auteursrecht is dit ook een logisch vereiste. In de VS wordt auteursrecht toegekend enkel om het ontstaan van werken te stimuleren ten behoeve van het publiek. In de woorden van de Amerikaanse Grondwet:

"To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries." US Constitution, art. 9, section 8

19. Het publiek heeft niets aan ongepubliceerde werken en derhalve dienen deze aan extra vereisten te voldoen om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. De onderhavige werken dienen onmiskenbaar aangemerkt te worden als een "lecture" of "similar production" in de zin van section 12 van de 1909 Act. Er is hier immers sprake van cursusmateriaal. Zij worden ook consequent van de kwalificatie "Course" (cursus) voorzien.
20. Er bestaat gezien het voorgaande zodanig veel twijfel over de auteursrechtelijke status van de bewuste stukken, dat van eisers meer helderheid kan worden verlangd. Voor eens en voor altijd dient vastgesteld worden in hoeverre zij hun auteursrechtpretenties kunnen waarmaken. Voorstelbaar is ook dat de uitslag van de juist genoemde Amerikaanse procedure, waarin de (vermeende) auteursrechten van eisers centraal staan, wordt afgewacht.

Eisers zijn niet auteursrechthebbenden

21. Zo al sprake zou zijn van auteursrechtelijk beschermde werken (quod non) en is Hubbard daarvan de maker, dan zijn eisers nog steeds niet auteursrechthebbenden. Ik verwijs naar hetgeen daarover (sub 22 t/m 25 van) de conclusie van dupliek is gesteld en naar de kort geding pleitnota van Mr Pors (sub 54 t/m 62). Ik breng nog even in herinnereing:

- Hubbard heeft bij testament van 23 januari 1981 zijn auteursrechten gelegateerd aan de Author's Family Trust B (prod. 7 eisers);

- De Author's Family Trust B heeft op 30 november 1988 een licentie aan RTC verstrekt voor (o.a.) OT I, OT II, en OT III (prod. 8 eisers);

- RTC heeft dus geen licentie voor OT IV t/m VII en Ability;

- Author's Family Trust B heeft op 1 oktober 1991 een licentie aan NEPI (eiser sub 3) gegeven voor de Technical Bulletins, volume 3, waarvan Ability onderdeel uitmaakt (prod. 9 eisers);

- Eisers stellen dat de rechten van Author's Family Trust B, op de werken, genoemd in de attachment daarbij, zijn overgedragen aan CST bij assignment van 29 november 1993 (prod. 10 eisers);

- In dat attchment worden OT IV t/m VII echter niet genoemd. De Technichal bulletins, waarvan Ability onderdeel zou moeten uitmaken is daarin ook niet genoemd. (Wel worden een aantal (andere?) Ability stukken genoemd). De rechten op OT IV t/m VII en de Technical bulletins berusten dus nog steeds bij Author's Family Trust B, die aan dit geding niet deelneemt. De vorderingen van eisers, voor zover die zien op OT IV T/M VII en de Technical bulletins (Ability), dienen reeds daarom te worden afgewezen;

- Uit niets blijkt dat RTC en NEPI hebben meegewerkt aan de overname van hun licenties van Author's Family Trust B, zodat zij nog steeds slechts een licentie van Author's Family Trust B hebben, die aan dit geding niet deelneemt;

- Ook al zouden RTC en NEPI licentienemer zijn ten aanzien van enige van de genoemde werken, dan nog komt hen geen recht toe om de vorderingen, genoemd in de dagvaarding, in te stellen, ook niet door middel van een beding in een overeenkomst met de rechthebbende, zodat zij niet ontvankelijk moeten worden verlaard.

- Dat ik in mijn pleitnotities in kort geding erkend zou hebben dat eisers rechthebbenden met betrekking tot de werken OT II, III en Ability zouden zijn (zie CvR, sub 21) is onjuist.

Geen auteursrechtschending door Spaink

22. De homepage van Spaink maakte en maakt dus geen inbreuk op enige auteursrechten van eisers. Voor wat betreft de periode voor 23 februari 1996 verwijs ik naar hetgeen daarover in de conclusie van dupliek (sub 28 t/m 34) is meegedeeld. Enkele mededelingen van Spaink, waaruit eisers maar al te graag willen afleiden dat Spaink de auteursrechten van eisers zou hebben erkend, doen daar niet aan af. Zulke uitlatingen kunnen uiteraard niet tegen Spaink worden gebruikt. Spaink stelt zich uitdrukkelijk op het standpunt dat zij geen auteursrechten heeft geschonden.
23. Sinds 23 februari 1996 staan de bewuste gedeelten van de stukken OT II, OT III en Ability niet (meer) op de homepage van Spaink. Zij heeft ze van haar homepage verwijderd. Op de homepage zijn wel twee besprekingen opgenomen over de stukken OT II en OT III en Ability. Die besprekingen bevatten korte citaten uit de bewuste stukken. Die citaten schenden de beweerde auteursrechten van eisers eveneens niet. Ik verwijs naar wat daarover in eerdere instanties is gezegd (pleitnota's Mr Bakker Schut en Van Manen, p. 18 t/m 26) en merk bovendien nog het volgende op.

Citaatrecht

24. Eisers stellen dat Spaink in casu geen beroep op het citaatrecht toekomt omdat niet zou zijn voldaan aan het openbaarmakingsvereiste van artikel 15b Auteurswet. Dat is onjuist. Wat betreft het stuk Ability is dit evident, omdat dat stuk in een boek is gepubliceerd Ook voor de stukken OT II en OT III geldt dat deze openbaar zijn gemaakt in de zin van art. 15 a Aw.
25. De Scientology organisatie bestaat reeds sinds de jaren '50. De stukken OT II en OT III bestaan ook sinds die tijd. De OT stukken hebben lange tijd binnen de Scientology gemeenschap gecirculeerd. De leden die het betreffende OT level hadden bereikt, kregen de documenten in bezit. Zeer veel leden van de Scientology beweging beschikten dus over de OT stukken. Dat geldt met name voor de OT werken I, II en III. Dat zijn lage levels waartoe zeer veel scientologen zijn doorgedrongen.
26. Later is de geheimhoudingsprocedure op gang gekomen. Ook daarna hebben nog zeer vele scientologen van de stukken kennis genomen. De heer Young, voormalig kopstuk van de Scientology beweging, verklaart dan ook voor de rechtbank te Colorado onder ede: "It was one of the worst kept secrets in the world". Uit de verklaring van de heer Young blijkt dat de OT stukken vrijelijk door de Scientology gemeenschap circuleerden. De heer Young verklaart voorts dat hij opdracht had om consequent te liegen over de geheimhouding van de OT stukken. Hij had de opdracht telkens te verklaren dat de stukken alleen door diefstal buiten de gemeenschap konden zijn gekomen. Ook in deze procedure houden eisers vol dat de stukken door diefstal zijn ontvreemd.
27. Dat de stukken niet slechts door diefstal buiten de Scientology gemeenschap zijn gekomen, blijkt ook uit de verklaring van Young. De talloze scientologen die beschikten over de OT II en OT III documenten hebben deze op verschillende, door de heer Young beschreven wijzen, aan het publiek prijsgegeven. Zulks met opzet en ook zonder opzet. De heer Hubbard heeft het stuk OT III zelfs tot een filmscript bewerkt dat in de openbaarheid is gekomen.
28. Ook in het Zweedse vonnis, dat door eisers als productie 47 is overgelegd, wordt vastgesteld (pagina 52 en 53) dat Warren McShane, president van RTC, heeft verklaard dat maar liefst 20.000 tot 25.000 mensen OT II en III gelezen hebben.

De Zweedse rechtbank concludeert:

"It is uncontested that a large number of scientologists have read at least OT II and OT III."

29. De Scientology beweging telt op dit moment, volgens haar eigen zeggen, meer dan 8 miljoen leden. Zeer velen daarvan hebben de OT II en OT III levels bereikt. Zeer velen hebben van die stukken kennis genomen. Het zullen er heel wat meer zijn dan de 20.000 à 25.000 genoemd door de hiervoor geciteerde Warren McShane. Een openbaarmaking aan 20.000 tot 25.000 mensen is uiteraard een openbaarmaking als bedoeld in artikel 15a van de auteurswet.

Openbaar maken

30. Het begrip openbaar maken kent in de Auteurswet verschillende betekenissen. Visser onderscheidt in zijn proefschrift (p. 83, 84) vier verschillende betekenissen van openbaar maken:

i. eerste openbaarmaking;

ii. verbreiden;

iii. in het verkeer brengen van exemplaren;

iv. publiek toegankelijk maken.

Eerste openbaarmaking

31. De vorm van openbaar maken genoemd in art. 15a lid 1 sub 1 Aw valt onder de eerste categorie: "eerste openbaarmaking". Spoor duidt deze openbaarmaking aan met "het licht doen zien" (Spoor, diss, p.67). Spoor/Verkade duiden de "eerste openbaarmaking" aan met de term "doen verschijnen" (nr. 112).
32. Visser omschrijft de eerste openbaarmaking als de eerste keer dat een werk publiek toegankelijk wordt gemaakt (Visser, p. 85). De wijze waarop dit geschiedt is niet van belang:

"Of het werk in druk is verschenen, in het openbaar ten gehore is gebracht of op het Internet beschikbaar is gesteld, als het op één of andere manier voor de eerste maal ter kennis van het publiek is gebracht, vindt de statusverandering naar openbaar gemaakte werken plaats." Visser, p. 85

Openbaarheid

33. Voor de vaststelling van de reikwijdte van het begrip openbaar maken is het van belang om te bepalen wat "publiek" en/of "openbaar(heid)" is. De Berner Conventie geeft hierover geen indicatie en heeft de betekenis van het begrip openbaar(heid) aan de wetgevers van de Unie landen overgelaten.

"In the absence of clear conventional guidelines, the precise demarcation between "public" and "private" remains a matter for determination by national legislation (...)." Ricketson, p. 433

34. De Auteurswet kent slechts één nader gedefinieerd openbaarheidscriterium, namelijk de omschrijving van art. 12 lid 4 Aw, dat betrekking heeft op het uitvoeringsrecht en het tentoonstellingsrecht:

"Onder een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar wordt mede begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt. Hetzelfde geldt voor een tentoonstelling."

35. Het "familie- en vriendenkring"-criterium is in de rechtspraak nader uitgewerkt in de arresten "Willem Dreeshuis" (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 341 m.nt. LWH) en "Wasserij de Zon" (HR 1 juni 1979, NJ 1979, 470 m.nt. LWH). In het Willem Dreeshuis-arrest ging het om de vraag of een groep bejaarden die in de gemeenschappelijke ruimte van hun tehuis muziek beluisteren als een familie- en vriendenkring is aan te merken. De Hoge Raad overwoog als volgt:

"Wanneer men mede in aanmerking neemt dat met het woord kring wordt gedoeld op de band tussen de personen, dient uit de wetsgeschiedenis te worden opgemaakt, dat onder de "daaraan gelijk te stellen kring" dient te worden verstaan een groep van personen tussen wie banden van persoonlijke aard bestaan, die nauwelijks minder hecht zijn dan familiebanden en banden van vriendschap."

36. Van een dergelijke band was tussen de bejaarden in het bejaardentehuis geen sprake. In het Wasserij de Zon-arrest stelde de Hoge Raad vast dat het uitsluitend voor eigen genoegen ten gehore brengen van muziek niet als openbaarmaking valt aan te merken:

"Wanneer iemand uitsluitend ten eigen genoegen muziek ten gehore brengt, zal het feit dat er anderen zijn die deze muziek ook kunnen horen alleen dan kunnen meebrengen dat het ten gehore brengen van de muziek als openbaarmaking in de zin van de Auteurswet 1912 moet worden beschouwd, als hij er een beroeps- of bedrijfsbelang of een soortgelijk belang bij heeft dat ook anderen dan hij zelf naar de muziek kunnen luisteren."

37. In het GAI-arrest (HR 24 december 1993, NJ 1994, 641, m.nt.JHS) heeft de Hoge Raad met betrekking tot het uitzenden via kleine kabelnetten geoordeeld dat aansluiting dient te worden gezocht bij het "familie- en vriendenkring"-criterium.

"Bij gebreke van een andere hanteerbare en voldoende met de belangen van auteursrechthebbenden rekening houdende maatstaf, dient aansluiting te worden gezocht bij de in art. 12 tweede lid Auteurswet 1912 neergelegde uitzondering, zoals uitgelegd in HR 9 maart 1979, NJ 1979, 341. Dit leidt tot de slotsom dat slechts dan sprake is van een niet als "communication publique" in de zin van art. 11bis lid 1 onder 2 Berner Conventie resp. openbaarmaking in de zin van art. 1 en 12 Auteurswet 1912 aan te merken en derhalve niet aan het toestemmingsvereiste onderworpen doorgifte, indien de door de gemeenschappelijke antenne-inrichting ontvangen uitzendingen uitsluitend worden doorgeleid naar een kring van personen tussen wie familiebanden, banden van vriendschap of andere, nauwelijks minder hechte, banden van persoonlijke aard bestaan."

38. De Hoge Raad geeft hier dus aan dat voor de bepaling of er sprake is van een openbaarmaking, aangesloten kan worden bij het openbaarheidscriterium van art. 12 lid 4 en dat dit criterium ook van belang is met betrekking tot de andere openbaarmakingsvormen. Met de Hoge Raad en met Visser kan worden aangenomen dat de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring de Nederlandse ondergrens van openbaarheid is (Visser, diss, p. 132). Visser schrijft:

"Uit de bovenstaande beschrijving van verschillende openbaarheidscriteria blijkt dat de (onder)grens van de openbaarheid steeds gevormd wordt door een kring: in Nederland "de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring", in Duitsland de kring van "met elkaar of met de organisator persoonlijk verbondenen" en in de Verenigde Staten het "substantiële aantal mensen buiten de normale familie- en vriendenkring". (...) Het gaat om de familie- en vriendenkring plus een "restgroep" van (goede) bekenden (in de Verenigde Staten met een tolerantiemarge)."

39. Zodra een werk met toestemming van de rechthebbende, buiten die kring komt is sprake van rechtmatige openbaarmaking in de zin van art. 15a Aw. Dat geldt volgens Visser dus ook naar Amerikaans recht.
40. Het maakt daarbij overigens niet uit of het werk enkel geïndiviualiseerd -dus telkens aan één persoon tegelijk- toegankelijk wordt gemaakt. Zie: Hof Den Haag 1 december 1994, Informatierecht/AMI 1995/3, p. 51 m.nt. Mom (Videocabine).
41. De bewuste werken zijn dus rechtmatig openbaar gemaakt in de zin van art. 15a Aw, nu zij reeds sinds jaar en dag ter inzage worden gesteld aan de "besloten kring" van de Scientology. Voor de vraag of er sprake van een openbaarmaking is in de zin van art. 15a lid 1 sub 1 Aw dient conform het GAI-arrest aangeknoopt te worden bij het "familie- en vriendencriterium" van art. 12 lid 4 Aw. Uit het Willem Dreeshuis-arrest blijkt dat dit een eng criterium is. Bovendien volgt uit het Wasserij De Zon-arrest dat er in ieder geval geen sprake mag zijn van een beroeps- of bedrijfsbelang wil het criterium van toepassing zijn.
42. De minimaal 25.000 mensen (in werkelijkheid zijn het er veel meer geweest) aan wie de onderhavige geschriften zijn en worden geopenbaard, vallen uiteraard niet onder dat enge criterium. Dit is uiteraard geen familie- of daaraan gelijk te stellen kring.
43. Van grote gemeenschappen als de Scientology kerk is bovendien bekend dat de leden komen en gaan. Dat veel van haar leden de kerk zouden (kunnen) verlaten was ook de Scientology kerk bekend toen zij besloot de stukken binnen haar beweging te verspreiden. Uit de overgelegde stukken blijkt dat vele scientologen, met name ook uit het hogere kader, dat van de OT II en II stukken kennis heeft genomen, hun banden met de Scientology kerk hebben verbroken. Scientology heeft er dus bewust voor gekozen haar werken aan de openbaarheid prijs te geven door ze binnen haar beweging te verspreiden.
44. Daarbij heeft Scientology onmiskenbaar een beroeps- of bedrijfsbelang bij de openbaarmaking van de werken aan diens leden. Dat de werken geïndividualiseerd toegankelijk worden gemaakt doet hier blijkens het Videocabine-arrest niets aan af.

In overeenstemming met de regels van het maatschappelijk verkeer

45. Anders dan eisers stellen zijn de citaten op de homepage van Spaink wel degelijk in overeenstemming met de regels van het maatschappelijk verkeer. (zie pleitnota Mr Van Manen, p. 21 t/m 26).

Zweeds vonnis

46. Eisers zwaaien fier met eerdergenoemd Zweeds vonnis. Sommige Amerikanen is het wellicht ontgaan, maar Nederland ligt niet in Zweden of omgekeerd. In Nederland geldt gewoon Nederlands recht. Dat het Nederlandse auteursrecht afwijkt van het Zweedse blijkt duidelijk uit de pagina's 53 en 54 van het genoemde Zweedse vonnis. Daar blijkt dat in Zweden een veel beperkter openbaarmakingsbegrip geldt dan in Nederland.
47. Daarbij komt dat de gedaagde in de Zweedse zaak de litigieuze stukken (waaronder OT II en III) niet geciteerd had, doch in volle omvang aan het publiek aanbood en daarvoor bovendien een vergoeding vroeg. Aldus beoogde hij economisch voordeel met de stukken te verwerven. Dat is bij Spaink in het geheel niet het geval. Spaink beoogt geen enkel economisch voordeel, doch heeft de citaten slechts op haar homepage gezet ter wille van een maatschappelijk discussie over de Scientology beweging.

De providers zijn evenmin aansprakelijk

48. Eisers hebben slechts bewijs overgelegd ten aanzien van handelingen van abonnees van de gedaagde providers van vóór 23 februari 1996. Op die dag heeft Spaink haar homepage gewijzigd door de gedeelten van OT II en III en Ability te verwijderen. Uit de stukken OT II, III en Ability werd nadien slechts nog summierlijk geciteerd. Dat gold voor alle overige homepages die in deze zaak in het geding zijn. Ook de Haagse president maakt hier gewag van in zijn vonnis van 12 maart 1996.
49. Het bewijs van eisers bestaat uit een verklaring van notaris Renes van 16 februari 1996 (prod. eisers). Deze verklaart dat op de servers van een aantal gedaagde providers de stukken OT II en III heeft aangetroffen, welke stukken identiek zijn aan de originele OT II en III stukken. Ten aanzien van Ability is geen bewijs overgelegd.
50. Ten aanzien de v.o.f. Lunatech Research en haar vennoten (gedaagden sub 13 t/m 17), Metropolis Internet B.V. (gedaagde sub 22) en Dutch Channel Ltd (Global XS, gedaagde sub 24), is geen bewijs overgelegd. Ook in productie 14 van eisers worden Lunatech Research en Dutch Channel niet genoemd.
51. In de conclusie van dupliek is meegedeeld dat eisers hebben nagelaten recente uitdraaien over te leggen van de vermeend inbreukmakende homepages ten aanzien van alle gedaagden. Dat is kennelijk voor eisers geen aanleiding geweest alsnog recent bewijsmateriaal over te leggen.
52. We moeten het dus doen met bewijsmateriaal van meer dan drie jaar geleden, van vóór de wijziging van de homepages. Enig bewijs dat de bewuste informatie ook na 14 (althans 16) februari 1996 op die adressen aanwezig is geweest is niet overgelegd. Wat er nadien op die adres te vinden was wordt door eisers niet meegedeeld.
53. Ik heb zelf op het internet gezocht naar de door eisers opgegeven adressen. In bijna alle gevallen trof ik de boodschap dat op het genoemde adres geen homepage aanwezig was.

[uitdraaien tonen].

U kunt zelf op het internet dezelfde conclusie trekken

54. Na onderzoek op alle overige door de gedaagden gegeven adressen trof ik slechts op de volgende informatie over de Scientology beweging aan:

- http:\\www.xs4all.nl\~kspaink\fishman\index2.html. Deze homepage van Spaink bij XS4ALL bevat het Fishman Affidavit met daarop de bewuste citaten uit de OT II, OT III en Ability documenten;

- http:\\nctnico.www.cistron.nl\acos.htm.

- http://home.luna.nl/~mare/

Op deze homepages is het Fishman Affidavit afgebeeld. Uit Ability, OT II en OT III is geciteerd, zoals op de homepage van Spaink;

55. Behalve Cistron, Lunatech en XS4ALL betwisten alle providers, bij gebrek aan wetenschap, dat op hun server de door eisers bedoelde informatie te vinden is. Op eisers rust de bewijslast dat die stukken ook na 16 februari 1996 nog op de servers van providers aanwezig zijn (geweest). Eisers hebben daar geen enkel bewijs van overgelegd.

Aansprakelijkheid

56. In mijn pleitnota in het kort geding en in de conclusie van dupliek is reeds uitgebreid ingegaan op de aansprakelijkheid van de provider. De president heeft in zijn vonnis van 12 maart 1996 geoordeeld dat de provider in beginsel niet aansprakelijk is voor onrechtmatige handelingen van zijn gebruikers. Een dergelijke aansprakelijkheid zou slechts aangenomen kunnen worden in een situatie waarin onmiskenbaar duidelijk is dat een publicatie van een gebruiker onrechtmatig is en waarin redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zulks ook bij de service provider bekend is, bijvoorbeeld doordat deze op een en ander is geattendeerd. In een dergelijke situatie, aldus de president, zou wellicht van de service provider verlangd kunnen worden dat hij tegen de betrokken gebruiker optreedt.
57. Het vonnis van de president is in de literatuur met instemming ontvangen. Gegeven de bestaande rechtspraak en literatuur kwam de uitspraak van de president ook niet als een verrassing. Nederlandse, buitenlandse en supranationale (ontwerp)wetgeving sluiten zich bij het vonnis van de president aan. Ik verwijs naar hetgeen in de conclusie van dupliek sub 46 t/m 71 is opgemerkt.

E-commerce richtlijn

58. Daaraan kan inmiddels worden toegevoegd dat de Europese Commissie op 18 november 1998 een ontwerprichtlijn heeft gelanceerd op het gebied van Electronic Commerce. [overhandigen] De ontwerprichtlijn behandelt onder andere de problematiek van de aansprakelijkheid van de provider. Section 4 van het ontwerp is getiteld "Liability of Intermediairies". In die afdeling wordt nader ingegaan op de aansprakelijkheid van de access provider en de service provider.
59. Het gaat weliswaar om een ontwerprichtlijn, maar daaruit valt toch goed op te maken hoe de Europese wetgever over deze problematiek denkt. De richtlijn beoogt het recht in de Europese Unie op het gebied van de aansprakelijkheid van providers te harmoniseren. Naar voorbeeld van het Duitse Teledienst Gesetz voorziet de E-Commerce richtlijn in een horizontale aanpak. De regeling voor aansprakelijkheid is in ieder rechtsgebied gelijk, of het nu om auteursrecht, onrechtmatige daad, strafrecht of ander recht gaat. Slechts wanneer de tussenpersoon aansprakelijk is bevonden op grond van de criteria van de richtlijn, komt het auteursrecht, het recht inzake de onrechtmatige daad of het strafrecht in beeld.
60. Artikel 12 van de richtlijn regelt de aansprakelijkheid in het geval van "mere conduit" (blote geleiding). Het artikel ziet onder andere op de diensten van de access provider: degene die louter toegang verschaft tot het internet. Deze is niet aansprakelijk voor de informatie die via zijn systeem wordt getransmitteerd, onder de voorwaarde dat hij die transmissie niet zelf initieert. Eisers hebben de providers in de dagvaarding omschreven als "access providers". Indien die kwalificatie juist is, geldt dat zij in het systeem van de e-commerce richtlijn niet aansprakelijk zijn.
61. De bedoelde providers zijn echter niet slechts access providers. Zij zijn daarnaast ook service providers. Dat wil zeggen dat zij hun abonnees ruimte bieden op hun server om daar informatie op te zetten, die door andere op het world wide web geraadpleegd kan worden. Voor zulke service providers is artikel 14 van de richtlijn geschreven.
62. Volgens artikel 14 van de richtlijn is de service provider niet aansprakelijk voor de informatie die door zijn abonnee op zijn server is opgeslagen, op voorwaarde dat:

"- The provider does not have actual knowledge that the activity is illegal and, as regards claims for damages, is not aware of facts or circumstances from which illegal activity is apperant; or,

- the provider, upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove or to disable access to the information."

63. Deze bewoording lijkt een codificatie van de uitspraak van de Haagse president: de provider is niet aansprakelijk tenzij hij "actual knowledge" had dat het om een "illegal activity" ging.
64. Eisers hebben een reputatie op het gebied van het verspreiden van onjuiste informatie. Dat blijkt uit de talloze als producties overgelegde artikelen en verklaringen over de Scientology kerk. Het feit dat eisers, na de uitspraak van de president van de rechtbank in Den Haag de overwinning hebben geclaimd is daar een voorbeeld van. Het is dus niet verwonderlijk dat Spaink en de providers aanvankelijk nogal sceptisch stonden tegenover de uitlatingen van eisers dat zij auteursrechten zouden hebben ten aanzien van de genoemde stukken. Om die reden is eisers gevraagd hun auteursrechtpretenties te bewijzen. Dat konden zij niet. Om die reden hebben eisers het eerste kort geding, dat gepland was in december 1995, afgeblazen.
65. Ik breng in herinnering dat alle gedaagden aanvankelijk door de Amerikaanse advocaat van eisers, Kobrin, gesommeerd zijn het gehele Fishman Affidavit van hun servers te verwijderen. Hadden de providers naar aanleiding van de sommatie van eisers het gehele Fishman Affidavit (althans exhibit F en G) van hun server verwijderd, dan hadden zij daarmee ten onrechte gehandeld. Immers, inmiddels is duidelijk dat van al die stukken (het zijn er in totaal minimaal 20) eiseressen slechts ten aanzien van 3 kunnen aantonen dat zij daarop auteursrechthebbende zouden (kunnen) zijn.
66. Zo heeft Scientology het voor elkaar gekregen dat een aantal universiteiten hun studenten hebben opgedragen het gehele Fishman Affidavit van het internet te verwijderen. Zulks blijkt achteraf voor het grootste gedeelte ten onrechte te zijn geweest.
67. In de pleitnota van Mr Pors (par. 29 t/m 51, in het bijzonder par. 36 t/m 41) staat uitgebreid beschreven hoezeer de (advocaten van de) providers er moeite voor hebben gedaan om bewijs te achterhalen dat eisers inderdaad hun auteursrecht pretenties kunnen waarmaken. Een eerste kort geding van eisers in december 1995 werd afgeblazen omdat eisers het bewijs niet rond konden krijgen. Verschillende malen zijn de advocaten van de providers naar het kantoor van Mr Hermans getogen, alwaar het beloofde bewijs niet voorhanden bleek te zijn. Dat bewijs kwam eerst enkele dagen voor de zitting in kort geding. De providers hebben vervolgens onmiddellijk actie ondernomen. Zo is Spaink door haar providers geïnformeerd dat de mogelijkheid bestond dat de stukken OT II en OT III en Ability inbreuk zouden maken op de auteursrechten van (één van de) eisers. Spaink heeft deze stukken vervolgens onmiddellijk van haar homepage verwijderd. Sindsdien zijn nog slechts zeer kleine delen uit die stukken als citaat terug te vinden op haar homepage. Direct daarna hebben andere homepage bezitters hun homepage op gelijke wijze aangepast.
68. Aldus hebben de providers gehandeld overeenkomstig artikel 14 van de e-commerce richtlijn. De providers hadden geen "actual knowledge" dat de activiteiten van Spaink en andere abonnees onrechtmatig jegens eisers waren. Ook waren zij niet op de hoogte van feiten of omstandigheden waaruit dit duidelijk bleek ("is apparent"). Direct nadat zij, eindelijk, na veel moeite, beschikten over informatie waaruit bleek dat eisers weleens auteursrecht zouden kunnen hebben ten aanzien van 3 (van de 20) stukken, hebben zij onverwijld ("expeditiously") gehandeld opdat die informatie verwijderd zou worden; hetgeen is geschied.
69. Wellicht ten overvloede: artikel 15 van de richtlijn stelt duidelijk vast dat de provider geen verplichting heeft om informatie op zijn server te monitoren.

Standpunt Nederlandse overheid

70. Ook in de Nota "Wetgeving voor de elektronische snelweg" (25 880) wordt de aansprakelijkheid van de service provider in verregaande mate aan banden gelegd. Deze Nota legt de basis voor op handen zijnde wetgeving, die onder meer op internet van toepassing zal zijn. Blijkens de Nota acht de regering een service provider enkel aansprakelijk voor openbaarmakingen van derden op internet, indien de provider zelfstandig een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daarvan zal niet snel sprake zijn, aldus de Nota. Allereerst betekent (zelfstandige) toepassing van het leerstuk van onrechtmatige daad dat aan alle criteria voor een onrechtmatige daad voldaan moet zijn, hetgeen een beperkende werking op de aansprakelijkheid zal hebben:

"Het valt dan ook te verwachten dat vooral zuivere vermogenschade en immateriële schade zal worden geleden en dat het aantonen van causaal verband in voorkomende gevallen een probleem zal, hetgeen een beperkende werking op de aansprakelijkheid zal hebben. Een dergelijke beperkende werking zal ook uitgaan van het relativiteitsvereiste, bijvoorbeeld in de zin dat de zorgvuldigheidsnormen waaraan de tussenpersoon zich in het algemeen heeft te houden niet strekken tot bescherming van illegale gebruikers." Nota, p. 66

71. Voorts meent de regering dat er niet snel sprake zal zijn van toerekenbaarheid. Een service provider dient immers blijkens de Nota vergeleken te worden met "degene die telefoon- of omroeplijnen" ter beschikking stelt, welke doorgaans enkel aansprakelijk uit hoofde van "niet-nakoming van de verplichting tot dienstverlening zullen zijn" (Nota, p. 67). De regering betwijfelt of aangeknoopt kan worden bij de ontwikkelde criteria met betrekking tot aansprakelijkheid wegens gevaarzetting, aangezien in de context van internet niet snel sprake zal zijn van gevaar voor lichamelijk letsel. Van een analogie met het kabelpiraten-arrest wil de regering niets weten:

"Algemeen wordt (...) aangenomen dat het loutere transport of het louter versterken van signalen geen grond vormt voor aansprakelijkheid voor auteursrechtinbreuken." Nota, p. 68

72. Dat is ook de mening van de Amerikaanse wetgever. In de nieuwbakken Digital Millenium Copyright Act 1998 (DMCA) is de aansprakelijkheid van de service provider in verregaande mate uitgesloten. Deze kan enkel aansprakelijk worden gehouden indien hij daadwerkelijk weet had van de inbreukmakende handeling (zie artt. 512 e.v. DMCA).
73. Ook het rapport van de commissie Auteursrecht wil niets weten van een indirecte aansprakelijkheid voor tussenpersonen, zoals service providers. Volgens het rapport zou de rechter pas over moeten gaan tot aansprakelijkheidsstelling indien er sprake is van een bepaalde "mate van toegevoegde waarde die een tussenpersoon aan de doorgifte van beschermd materiaal geeft" (rapport, p. 15).

Hyperlinks

74. Omdat geen sprake is van schending van auteursrechten van eisers is de vraag of het opnemen van een hyperlink onrechtmatig kan zijn niet relevant. In de conclusie van dupliek is reeds uitgebreid ingegaan op de hyperlinks. Ik verwijs naar de paragrafen 72 t/m 81 van die conclusie. Daaraan voeg ik voor de goede orde nog het volgende toe.
75. Van het gebruik van enige hyperlinks naar "inbreukmakende sites" door gedaagden is geen bewijs overgelegd. Dat werd ook al in de conclusie van dupliek vastgesteld. Dit is kennelijk voor eisers geen aanleiding geweest alsnog bewijs daarvan over te leggen. De vorderingen, gestoeld op het aanbrengen van hyperlinks, dienen reeds daarom te worden afgewezen.
76. In zijn preadvies over het internet stelt Hugenholtz dat een hyperlink niet meer is dan een voetnoot. Volgens Hugenholtz is, evenals het browsen, het maken van hyperlinks een verschijnsel dat inherent is aan het world wide web. De mogelijkheid naar iedere pagina op het web een link te leggen (hypertekst) is een wezenlijk onderdeel van de programmeertaal waarmee webpagina's worden opgemaakt. Hugenholtz meent dat in geval van framing sprake kan zijn van een onrechtmatige daad. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.
77. Hugenholtz zegt ook dat degene die welbewust linkt naar een inbreukmakende publicatie op het web, onrechtmatig kan handelen. Daargelaten de juistheid van die stelling, heb ik reeds aangegeven dat van inbreukmakende pagina's geen sprake is. Daarenboven hebben eisers nagelaten enig bewijs over te leggen van zo'n welbewuste link naar een inbreukmakende publicatie.
78. De enige links waarvan bewijs is overgelegd zijn de links op de eigen homepage van de gebruikers (dus niet de providers). Op sommige homepages wordt door middel van een link een verbinding met een volgende bladzijde op de zelfde home page gelegd. Die links zijn dus niet meer dan een hulpmiddel om de pagina om te slaan. Aan een dergelijke link komt uiteraard geen zelfstandige betekenis toe. Zo'n link kan dus nimmer zelfstandig onrechtmatig zijn. Als de informatie op een home page onrechtmatig of strafbaar is (bijv. kinderporno), dan is niet het feit dat men door middel van een link naar de volgende pagina op die zelfde homepage kan bladeren onrechtmatig of strafbaar, maar het feit dat de informatie op de homepage is afgebeeld.

Grensoverschrijdend verbod

79. Eisers vorderen een wereldwijd verbod. Zij hebben echter verzuimd aannemelijk te maken dat in andere landen sprake zou zijn van auteursrechtschending. Gedaagden betwisten dat in het buitenland sprake is van auteursrechtschending (net zoals in Nederland). In Amerika, het land met verreweg de grootste hoeveelheid internetaansluitingen, zijn de vorderingen van gedaagden in de eerste zaak waar hun auteursrechten ter discussie zijn gesteld, afgewezen. Ik verwijs naar het zeer recente vonnis van Judge Kane. In die situatie kan uiteraard geen (internationaal) verbod worden gewezen.

Uitpersen van tegenstanders

80. Uit de door gedaagden overgelegde producties, en uit het betoog van Mr Bakker Schut blijkt dat eisers tot het uiterste gaan om hun tegenstanders op kosten te jagen, af te matten, te intimideren en tenslotte geheel uit te schakelen. Ook deze procedure is daar een voorbeeld van. Telkens worden nadere procedurele maatregelen aangekondigd. Telkens worden deze kort voor de zitting weer ingetrokken. De eerste kort geding procedure van december 1995 werd kort voor de zitting ingetrokken. Kort daarna werd een nieuwe kort geding procedure aanhangig gemaakt. Daarna hebben eisers beroep ingesteld. Enkele dagen voor pleidooi werd de procedure op verzoek van eisers aangehouden. De bodemprocedure werd doorgezet en daarin zijn door eisers enkele kilo's producties overgelegd. Wij worden geconfronteerd met eindeloze producties over of de Scientology beweging in het buitenland nou wel een kerk is of niet, wat John Travolta, Isaak Hayes en andere Hollywood sterren wel niet van de Scientology beweging vinden etc. etc. Vermoedelijk gaat het hier ook om een poging om gedaagden op kosten te jagen.
81. Als productie 11 is door gedaagden overgelegd een artikel uit juli 1997 uit de American Lawyer. Dat is het droevige relaas over de Cult Awareness Network. Dat is, althans was, een netwerk van bezorgde ouders wier kinderen door sektes als de Scientology kerk waren ingelijfd. CAN groeide in korte tijd uit tot een zeer succesvolle en hulpvaardige thuishaven voor door sekten geïntimideerde personen (met name kinderen). Het netwerk bracht informatie naar buiten over sektes; ook over de Scientology kerk. Dit was reden voor de Scientology beweging om een oneindige hoeveelheid juridische procedures tegen CAN aan te (laten) spannen.
82. Een vermeend slachtoffer van CAN werd door advocaten van de Scientology beweging benaderd om een grote procedure tegen CAN aan te spannen. Op kosten van de Scientology beweging is een omvangrijke procedure tegen CAN gestart. Daarin zijn uitgebreide valse deskundige verklaringen ten faveure van Scientology afgelegd. CAN kon deze, vanwege een inmiddels slechte financiële situatie als gevolg van de talloze procedures tegen Scientology niet goed weerspreken. CAN is vervolgens veroordeeld is aan de Scientology kerk 4 miljoen dollar te betalen.
83. CAN ging uiteraard failliet, maar de Scientology beweging was nog niet tevreden. Zij kocht voor 20.000 dollar de inboedel van CAN, inclusief haar handelsnaam en zette, op haar eigen wijze de activiteiten van CAN voort. Vanzelfsprekend ontving zij vervolgens telefoontjes van verontruste ouders en kinderen die het slachtoffer waren van sekten. Die telefoontjes (o.a. van mensen die klachten over Scientology hadden) handelde ze uiteraard ook zelf af. Zij verspreidde een zeer positieve folder over de Scientology kerk waarin werd meegedeeld dat scientologen drugsvrije levens genieten en blije gelukkige families hebben. De nieuwe CAN riep bovendien dat zij over de Scientology beweging nooit klachten ontving.
84. Door gedaagden zijn veel producties overgelegd waarin vergelijkbare acties van de Scientology beweging worden beschreven. Ik verwijs nog naar de manier waarop Lunatech destijds is aangepakt (prod. 17b) en de verklaring die Peter Mante heeft moeten afleggen om aan verdere vervolging door de Scientology kerk te ontkomen. Ik verwijs voor het overige naar de eerdere stukken en naar het pleidooi van Mr Bakker Schut.

Misbruik van recht

85. Het is duidelijk dat ook deze procedure geen ander doel heeft dan het intimideren en afmatten van Spaink en de gedaagde providers. Onder het voorwendsel dat zij het auteursrecht geschonden zou hebben van de Scientology beweging worden zij in eindeloze procedures betrokken.
86. De Auteurswet 1912 is niet geschreven om anderen te de mond te snoeren. Integendeel, de wet beoogt juist het ontstaan van werken en daarmee informatie-uitwisseling te stimuleren. Het auteursrecht strekt ter waarborg van de exploitatiebelangen en de persoonlijkheidsbelangen van de auteur.
87. Door de openbaarmaking van delen van de werken op internet worden de exploitatiebelangen van eisers niet geschaad. De stukken zijn immers onvolledig en bovendien onbegrijpbaar zonder kundige begeleiding van eisers. Zonder de andere Scientology cursussen te hebben gevolgd zijn de stukken volgens de Scientology zelf onbruikbaar. Sterker: een persoon die met de stukken in aanraking komt zonder voorbereidende "auditing" heeft de kans longontsteking op te lopen en te sterven (zie verklaring Prince, p. 12). Het is dan ook uitgesloten dat de Scientology door het verschijnen van de stukken op internet minder cursussen zal verkopen, omdat scientologen zelfstandig over het cursusmateriaal zouden kunnen beschikken.
88. Evenmin zijn de persoonlijkheidsrechtelijke belangen van eisers geschaad. Afgezien van de vraag of een stichting of vereniging zich wel op persoonlijkheidsrechten kan beroepen, moet er vanuit worden gegaan dat eisers zich in Nederland niet op enige persoonlijkheidsrechten kunnen beroepen. Ingevolge art. 25 lid 2 Aw kunnen persoonlijkheidsrechten na de dood van de auteur enkel worden uitgeoefend door degene die daartoe expliciet door de auteur bij uiterste wilsbeschikking of codicil is aangewezen. In zijn testament heeft Hubbard die taak aan niemand opgedragen. Dat is ook niet zo vreemd, aangezien de VS geen persoonlijkheidsrechtelijke bescherming kennen. De consequentie van het ontbreken van een expliciete overdracht bij testament of codicil is echter heel duidelijk: geen bescherming. Zie Visser:

"Het gevolg zou kunnen zijn dat buitenlandse auteurs naar huidig recht meestal geen bescherming van het persoonlijkheidsrecht na dode genieten." Visser, "Mortal rights", in: Informatierecht/AMI 1993/9, p. 170

Vrijheid van meningsuiting

89. In het Dior/Evora-arrest (HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 682 m.nt. Spoor) heeft de Hoge Raad expliciet de mogelijkheid erkend om ook buiten de gevallen genoemd in de wet de uitoefening van het auteursrecht aan banden te leggen. In de doctrine leefde lange tijd de misvatting dat het stelsel der beperkingen gesloten was. De Hoge Raad leert nu dat dat niet het geval is. Zie ook Hugenholtz in zijn noot onder het Anne Frank-vonnis (Pres. Rb. Amsterdam 12 november 1998, Mediaforum 1999/1, p. 40):

"Blijkens het arrest Dior/Evora acht de Hoge Raad toetsing van auteursrechtelijke claims aan de informatievrijheid zonder meer mogelijk."

90. Gezien het feit dat het auteursrecht mede beoogt de vrijheid van meningsuiting of informatievrijheid te stimuleren, mag het niet verbazen dat de uitoefening van dat recht in bijzondere gevallen ook aan deze vrijheid van meningsuiting getoetst moet worden. Bij het bepalen van de grenzen van het auteursrecht dient volgens de Hoge Raad rekening te worden gehouden met deze grondslag van het auteursrecht. Daarbij "kan" worden aangesloten bij één of meer in de wet opgenomen beperkingen. Analoge toepassing is dus geen vereiste, zoals eisers het willen doen voorkomen (Conclusie van Repliek, p. 31). Dat zou een eventuele buitenwettelijke beperking afhankelijk maken van de letterlijke tekst van de wettelijke beperkingen, hetgeen weer tot rigide wetstoepassing zou leiden. De letterlijke tekst is niet van belang: het gaat om de belangenafweging die aan het stelsel der beperkingen ten grondslag ligt:

"Wèl is in § 6 van Hoofdstuk I van de Auteurswet een aantal beperkingen van het auteursrecht opgenomen, waaraan in de regel een afweging ten grondslag ligt van de belangen van de rechthebbende op het auteursrecht tegenover de maatschappelijke of economische belangen van anderen of tegen het algemeen belang."

91. In het genoemde Anne Frank-vonnis kon de letterlijke tekst van art. 15a Aw dan ook niet voorkomen dat de uitoefening van het auteursrecht ten aanzien van ongepubliceerde dagboekvelletjes in strijd was met de informatievrijheid. Dit was ook al opgemerkt door Alberdingk Thijm:

"Terzijde vraag ik mij af of artikel 15a en artikel 16 Aw in dit verband [de restrictie m.b.t. ongepubliceerde werken - adv.] wel zulke gelukkige bepalingen zijn. In een geval als de vijf ongepubliceerde 'Lieve Kitty'-velletjes uit het dagboek van Anne Frank, lijken deze bepalingen te wringen met de belangen van het publiek." Alberdingk Thijm, "Fair use: het auteursrechtelijke evenwicht hersteld", in: Informatierecht/AMI 1998/9, p. 152, noot 55

92. Voorzover in het onderhavige geval sprake zou zijn van niet eerder openbaar gemaakte werken (quod non), verdraagt de letterlijke tekst van art. 15a Aw zich in casu niet met de vrijheid van meningsuiting. Net als in de Anne Frank-zaak, zal ook hier de belangenafweging ten nadele van de beweerdelijk auteursrechthebbende moeten uitslaan. Het publiek heeft er immers recht en belang bij ingelicht te worden over de diepere gedachten en beweegredenen van de Scientology.
93. Evenmin is juist, zoals eisers beweren, dat er enkel ruimte zou zijn voor buitenwettelijke beperkingen indien de behoefte daartoe niet door de wetgever is onderkend. Eisers citeren het arrest met betrekking tot dit punt onvolledig. Het juiste citaat luidt:

"Deze uitdrukkelijke beperkingen sluiten echter niet uit dat de grenzen van het auteursrecht ook in andere gevallen aan de hand van een vergelijkbare afweging nader moeten worden bepaald, in het bijzonder wanneer de behoefte aan de desbetreffende begrenzing door de wetgever niet is onderkend en zij past in het stelsel van de wet, zulks in het licht van de ontwikkeling van het auteursrecht als middel tot bescherming van commerciële belangen."

94. De mogelijkheid dat de wetgever, de behoefte aan de beperking niet heeft onderkend, is dus illustratief bedoeld, niet als limitatieve voorwaarde.
95. De commerciële belangen waar de Hoge Raad hier op doelt, bestonden in het Dior/Evora-arrest uit het voorkomen van parallelimport. Daar is het auteursrecht niet voor gecreëerd. Ook in het onderhavige geval is sprake van een dergelijk oneigenlijk commercieel belang. Het enige belang dat eisers bij hun vorderingen hebben, is het voorkomen van negatieve kritiek op hun organisatie. De Scientology is bang mider leden te kunnen werven wanneer haar ware karakter wordt blootgelegd. Dit commerciële belang kan niet door het auteursrecht worden beschermd. Daar is het recht niet voor gecreëerd. Dit commerciële belang zal dus moeten wijken voor het informatierecht van het publiek.
96. Naast de mogelijkheid op een beroep op de aan het auteursrecht ten grondslag liggende belangenafweging, bestaat nog altijd de mogelijk direct een beroep op art. 10 EVRM te doen. Ik verwijs hier naar mijn pleitnotities in kort geding (p. ..). Zoals bekend, waarborgt art. 10 EVRM (evenals art. 19 BUPO Verdrag) de vrijheid van meningsuiting. Dit artikel laat beperkingen van de vrijheid van meningsuiting toe t.b.v. bepaalde met name genoemde belangen, op voorwaarde dat in het concrete geval de beperking nodig is in een democratische samenleving. Die voorwaarde wordt door het EHRM met grote gestrengheid gehandhaafd: voor die noodzaak is niet voldoende dat de beperking bijvoorbeeld "admissible", "reasonable" of "desirable" is; voor beperking moet een "pressing social need" bestaan. Bovendien moet een beperking "proportionate" zijn "to the legitimate aim pursued". Artikel 10 EVRM heeft directe werking, ook horizontaal, en volgens art. 94 Gw mag (en moet) de rechter bepalingen van Nederlandse wetten aan direct verbindende verdragsbepalingen toetsen.
97. De beoogde beknotting van de vrijheid van meningsuiting door eisers kan niet gezien worden als een "legitimate aim". Daarvoor bestaat geen "pressing social need".

De vorderingen

98. Gezien het voorgaande moeten de vorderingen van eisers worden afgewezen. Voor het geval u niettemin tot toewijzing van enige vordering zou besluiten, ga ik nog even op de afzonderlijke vorderingen in.

Verklaringen voor recht, ad a, b en c

99. Voldoende is uiteengezet dat de providers zich niet schuldig maken aan openbaarmaking en/of verveelvoudiging in de zin van de Auteursrwet wanneer zich op de homepage of website van hun abonnee een inbreukmakend document bevindt. Van verveelvoudiging uiteraard geen sprake, omdat de provider sowieso geen enkele verveelvoudigingshandeling verricht. Ook is geen sprake van openbaar maken. Zoals de president in kort geding terecht heeft geoordeeld, geven providers slechts gelegenheid tot openbaarmaking. Dit wordt niet anders als zij "van de aanwezigheid van de documenten op de hoogte (behoren te) zijn".

De vorderingen tot verklaring voor recht met betrekking tot de link en de rechtmatige openbaarmaking dienen om redenen hiervoor genoemd afgewezen te worden.

(Grensoverschrijdende) verboden, ad d en e

100. Nu geen van de gedaagden inbreuk op enige rechten van gedaagden heeft gemaakt is, mede gezien de onduidelijke status van de vermeende auteursrechten van eisers, voor een verbod geen plaats.
101. De verbodsvordering is bovendien veel te ruim geformuleerd. Zo u al een verbodsvordering zou wijzen, dan dient deze zo eng mogelijk te luiden; in het bijzonder met het oog op de beschreven praktijken van eisers, die een ruime verbodsvordering maar al te graag zullen aangrijpen voor verdere "harrassing" van gedaagden.
102. Eisers vragen bovendien een verbod van openbaarmaking op het gehele internet. Een dergelijk verbod strekt zich uit over de hele wereld. Dit zal tot gevolg hebben dat de informatie ook niet raadpleegbaar zal zijn vanuit landen waar dit rechtens toelaatbaar moet worden geoordeeld. In een Amerikaanse zaak (Playboy vs Playmen) heeft de District Court aandacht besteed aan dit dilemma:

"The internet is a world-wide phenomenon, accessible from every corner of the globe. Tatillo cannot be prohibited from operating its Internet site merely because the site is accessible from within the United States (...). To hold otherwise would be tentamount to a declaration that this court, and every other court throughout the world, may assert jurisdiction over all information providers on the global World Wide Web".

103. In een bijdrage in de publicatie "Intellectueel Eigendom in digitaal perspectief" (Alphen a/d Rijn/Diegem, 1996) van de hand van A. Ottow en W.M. Grootenhuis (waarin ook het citaat uit de uitspraak inz. Playboy vs Playmen) wordt daarover het volgende opgemerkt:

"Deze overweging legt de vinger op een gevoelige plek. Hoewel in een bepaald land een maatregel kan worden genomen om informatie van het Internet te halen, kan dit niet zover gaan dat daarmee de informatie in het geheel niet meer in andere landen beschikbaar is. De Nederlandse rechter zal hiermee rekening dienen te houden bij het treffen van maatregelen."

104. Een eventuele verbodsvordering dient daarom te worden beperkt tot landen waarvan eisers ondubbelzinnig hebben aangetoond dat daar inbreuk op de rechten van eisers wordt gemaakt.

Bevel verstrekking informatie over abonnees, sub f

105. Verstrekking van informatie over hun abonnees mag niet worden toegewezen. Daarmee zouden de privacybelangen van de abonnees te zeer worden geschaad. De Wet Persoonsregistraties (WPR) en, in de toekomst, de Wet bescherming Persoonsgegevens (WBP) staan slecht onder zeer bepeerkte omstandigheden toe dat persoonsgegevens aan derden worden verstrekt. Zulke verstrekking vloeit niet voort uit het doel van de registratie, wordt niet door een wettelijk voorschrift voorgeschreven en de abonnee heeft daarvoor ook geen toestemming gegeven (art. 11 WPR). In die situatie is geen plaats voor het prijsgeven van persoonsgegevens.
106. Een en ander klemt te meer gezien de praktijken van Scientology. Te verwachten is dat de abonnees in kwestie bij het bekend worden van hun adres etc. flink aangepakt zullen worden door Scientology. Een bedrijf kan nooit veroordeeld worden de privé gegevens van een werknemer of een abonnee aan een instelling met een reputatie als die van Scientology bekend te maken. Het belang van de abonnee bij geheimhouding van zijn persoonsgegevens weegt in die situatie veel zwaarder dan het belang van eisers.
107. De provider zal, wanneer hij daartoe volgens de gangbare richtlijnen, zoals bijvoorbeeld geformuleerd in de e-commerce richtlijn en het vonnis van de Haagse president van 12 maart 1996, gehouden is ("actual knowledge" omtrent een "evidente onrechtmatigheid") actie naar de abonnee toe ondernemen. Dat de providers deze regel heel nauw nemen blijkt al uit het feit dat actie is ondernomen terwijl allerminst zeker is dat eisers hun auteursrechtpretenties hard kunnen maken. De providers zijn heel braaf geweest door bij de eerste snipper fysiek bewijs direct actie te ondernemen. In die situatie hebben eisers geen enkel belang bij toewijzing van deze vordering.

Dwangsommen

108. Mede gezien de instelling van eisers dient er geen plaats te zijn voor enige dwangsommen. Te verwachten is immers dat eisers zulke dwangsommen zullen misbruiken