HOE LANGER DE DISCUSSIE over de grondwetsherziening in het licht van digitale hervormingen en veranderingen voortduurt, hoe meer zorgen ik me erover maak. Deels omdat ik steeds hetzelfde, beperkte kringetje van geïnteresseerden zie en de discussie maar niet breder wil worden; en, lastiger nog, omdat er nú al allerlei ontwikkelingen plaatsvinden die maken dat de voorstellen van de Commissie Franken, hoe loffelijk vaak ook, niet zullen voldoen. Soms omdat ze onvoldoende sterk zijn geformuleerd.
Neem nu het briefgeheim. Artikel 13 van de huidige grondwet bepaalt, kort en krachtig: “Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij wet bepaald, op last van de rechter.” Voor telefoon en telegraaf geldt hetzelfde: geheim, onschendbaar, behalve op grond van bij wet vastgestelde uitzonderingen en na tussenkomst van de rechter. De betekenis van dit artikel is evident: de overheid mag niet aan uw of mijn post komen en overheidsambtenaren mogen gesprekken niet afluisteren, telegrammen niet onderscheppen en brievenbussen niet leeg hengelen.
Hoe anders luidt het voorgestelde artikel 13. De Commissie Franken stelt voor: “Ieder heeft het recht vertrouwelijk te communiceren. Dat recht kan bij wet worden beperkt, op last van de rechter.” De eerste indruk is dat het artikel globaal hetzelfde is, slechts techniek-onafhankelijk is geherformuleerd.
Maar wat doet dat woordje “vertrouwelijk” erin? Wil dat zeggen dat wij, burgers, het recht hebben om cryptografie te gebruiken, of juist dat wij in sommige gevallen onze sleutels moeten vrijgeven? Wil het zeggen dat alle briefjes die we aan andere burgers sturen, versleuteld of niet, geheim zijn, of alleen die stukken en telefoontjes of faxen die op de een of andere wijze als “vertrouwelijk” zijn gemerkt? “Onschendbaar” is een veel kordater en objectiever begrip dan “vertrouwelijk”; het eerste is solide: afblijven, onder alle omstandigheden (behalve met toestemming van de rechter), terwijl het tweede steunt op verwachtingen en veronderstellingen, mitsen en maren, nee’s en tenzij’s.
Egbert Dommering, professor aan het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam, maakt zich terecht grote zorgen over de invoering van het woord “vertrouwelijk”. Hij schrijft: “Dat leidt tot allerlei discussies die wij bij de papieren brief niet hadden. Daar hoefden wij er ons immers niet om te bekommeren of de lijm waarmee de enveloppe was dichtgeplakt wel van voldoende kwaliteit was, of de geadresseerde wel betrouwbaar was, of de postbus waarin zij belandde wel op slot zat, enzovoort. In het tijdperk van het briefgeheim was de brief geheim, omdat zij een brief was.” (Zie Netkwesties 2 / 2000).
Dit recht – een brief is geheim omdat het een brief is – lijkt ingeruild te gaan worden voor het uitgangspunt dat een brief (of een fax of telefoontje) alleen dan geheim is wanneer zij versleuteld is. Dat nu is een danige achteruitgang ten opzichte van de huidige grondwet. Deze scheve schaats is niet heel moeilijk te corrigeren: verander het bewuste artikel in: “Alle communicatie is onschendbaar, tenzij…” (een suggestie van jurist Lodewijk Asscher).
NOG VEEL LASTIGER, EN FUNDAMENTELER, is het volgende probleem.
De grondwet regelt de verhouding tussen burgers en de overheid, en kent de burgers een aantal rechten toe waarmee zij hun leven kunnen afschermen van de overheid of zich schriftelijk of organisatorisch kunnen verzetten tegen diezelfde overheid. Het zijn zogeheten “afweerrechten”: middelen voor de burger om de overheid op afstand te houden.
Een aantal grondrechten betreft zaken die ondertussen – door privatisering – niet meer in overheidshanden zijn en waarbij de overheid tegenwoordig over aanzienlijk minder middelen beschikt om de eerbiediging ervan te waarborgen. Toen de postbezorging en de telefonie nog onder het monopolie van de PTT vielen en de PTT een staatsbedrijf was, was het eenvoudig om het constitutionele recht van brief-, telegraaf- en telefoongeheim in de praktijk te verankeren: de grondwet bond de overheid eraan en de overheid, op haar beurt, bond haar eigen PTT eraan.
Maar grondrechten zijn zogeheten verticale rechten: ze regelen de verhouding tussen overheid en burgers; niet de verhoudingen tussen burgers onderling of die tussen burgers en bedrijven. De PTT bestaat niet meer en KPN is een gewoon bedrijf geworden. Er zijn inmiddels talloze telefoonaanbieders en internet providers op de markt. Hoe kan de overheid het briefgeheim garanderen als zij geen (of weinig) greep heeft op telecommunicatieondernemingen? Burgers kunnen zulke ondernemingen niet aanspreken op het naleven van de grondwet: de constitutie heeft immers geen horizontale werking.
Maar dan kunnen we toch een vergunningenstelsel invoeren, is het verweer van de Commissie Franken; een vergunningenstelsel waarbij bepaald wordt dat alleen die providers tot de markt worden toegelaten die garanties doen over briefgeheim en telefoongeheim? Dat kan. Maar dan hebben we ondertussen wel met zijn alleen een grondrecht gedegradeerd tot een onderdeel van een vergunningenstelsel. Dat lijkt me een uitermate grote stap, en een die ik niet bereid ben te zetten.
LAAT ME EEN VOORBEELD GEVEN. De overheid garandeert burgers vrijheid van meningsuiting. Dat betekent onder meer dat de overheid niet censureert, niet in publicaties ingrijpt en dat toetsing altijd slechts achteraf plaats vindt, door de rechter.
Maar tegenwoordig werkt dat niet meer zo. Wie op het net een blaadje uitgeeft en er zijn eigen homepage publiceert, blijkt dat recht op vrijheid van meningsuiting en toetsing achteraf niet altijd meer te hebben. In Zweden bestaat al jarenlang een tijdschrift genaamd Flashback. Het is een libertair, licht anarchistisch blad dat zowel informatie over drugs, raves als over neonazi’s (zowel voor als tegen) geeft en daarnaast het publiek redelijk actueel informeert over ontwikkelingen in het strafrecht. Sinds 1996 verschijnt Flashback ook op het net en verzendt zij haar nieuwsbrief digitaal, aan zo’n honderdduizend abonnees.
Mensen konden onder Flashbacks paraplu ook hun persoonlijke pagina’s kwijt. Het Zweeds Openbaar Ministerie heeft drie maal onderzoek gedaan naar Flashbacks webpagina’s, onder meer naar een subpagina gemaakt door vermeende racisten en neonazi’s, maar besloot niet te vervolgen: er was geen aanleiding die pagina’s door de rechter te laten toetsen.
Twee maanden geleden werd Flashback uit de lucht gehaald: de hele site, zowel de edities van Flashback zelf als de gebruikerspagina’s die eronder hingen. De reden? Air2Net, de provider van Flashback – die zelf ook weer een provider heeft, een zogeheten upstream provider; in dit geval MCI/Worldcom – kreeg van de upstream provider te horen dat ze konden kiezen: of Flashback eruit, of zijzelf eruit. Air2Net kon niets anders doen dan Flashback afsluiten.
Nadien bleek Flashback nergens meer ondergebracht te kunnen worden: de twee of drie upstream providers die Zweden kent, lijken overeengekomen om Flashback integraal te weren. Let wel: het gaat hier om een site die meermalen door justitie is onderzocht en die telkens van rechtsvervolging is ontslagen. En om een land waar homepages expliciet dezelfde grondwettelijke bescherming genieten als papieren publicaties.
Het Zweedse voorbeeld staat niet alleen. In Nederland heeft zich in 1998 iets vergelijkbaars voorgedaan: Xtended Internet, een kleine Nijmeegse provider, had een gebruiker met een homepage die Scientology niet aanstond; Scientology schreef de upstream provider van Xtended Internet aan: of UUnet zo vriendelijk wilde zijn Xtended Internet af te sluiten. UUnet kondigde haar voornemen aan en Xtended Internet heeft als Brugmans moeten redeneren om UUnet erop te wijzen dat die gebruiker waar het allemaal op ging, het recht had om zijn pagina bij de rechter te laten toetsen. UUnet ging aarzelend overstag. Scientology heeft – nu drie jaar later – nog geen aanstalten gemaakt de gebruiker in kwestie voor de rechter te roepen. Maar bijna was een hele provider en al zijn klanten uit de lucht gehaald omdat UUnet bangelijk was.
Waar is in deze gevallen ons recht op vrije meningsuiting gebleven? Weg. Kwijtgeraakt. Vermalen door een multinational met een “acceptable use policy” waar niet aan valt te tornen noch aan valt te ontkomen, omdat deze multinationals een oligarchie vormen, zo niet een verkapt kartel. Censuur, zonder toetsing achteraf. Vrijheid van meningsuiting is een mooi grondrecht maar wordt zinledig indien er geen horizontale werking aan wordt verbonden: indien met andere woorden gebruikers en consumenten dat recht niet kunnen afdwingen bij leveranciers en producenten.
EN TENSLOTTE: WAT TE DOEN met andere overheden? Hoe moeten wij ons daar tegen verdedigen? Briefgeheim of vertrouwelijkheid, de praktijk gaat inmiddels allang aan beide voorbij. Echelon, het grootscheepse afluisterproject waarbij de Verenigde Staten en Engeland samenwerken en zoveel mogelijk fax- en e-mailverkeer trachten te onderscheppen, scant berichten op ‘verdachte’ woorden en trekt kopietjes van alles dat interessant lijkt. Hoeveel verkeer Echelon precies aftapt is onduidelijk, maar het gaat vermoedelijk om miljarden berichten per dag. Er komt geen mens aan te pas, het origineel wordt niet aangetast, en aan niets is te zien dat je mail of fax gescand is. Maar het gebeurt wel. En Echelon is niet onze overheid.